(二)禁止轉讓合同。
廣義的轉讓合同,包括債權讓與、債務承擔、債權債務的概括移轉(又分全部債權債務的概括移轉和部分債權債務的概括移轉)。本條規定的轉讓中標項目(也稱“轉包”),則僅指全部債權債務的概括移轉,是指當事人一方(中標人)將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。根據我國《合同法》第89條、第79條的規定,轉讓合同須經對方當事人同意,但有下列情形之一的,不得轉讓合同:(1)根據合同性質不得轉讓;(2)按照當事人約定不得轉讓;(3)依照法律規定不得轉讓。由于招標人通過招標方式確定中標人時,除價格因素外,主要考慮的是中標人的個人履約能力;同時為了防止中標人通過層層轉讓合同坐收漁利,確保工程質量,因此,本條第1款作出了不得轉讓合同的禁止性規定。
將中標項目肢解成小部分后分別向他人轉讓,只是轉包的一種“零售”形式,本質上仍屬轉包,因而也在禁止之列。
(三)分包合同。
本條規定的分包合同,是指當事人一方將自己在合同中的一部分權利義務轉讓給第三人,即部分債權債務的概括移轉。因此,分包合同與轉讓合同都屬于債權債務的概括移轉。但是,分包合同與轉讓合同不同的是,經招標人(發包人)同意或按照合同約定,中標人(承包人)可以分包合同,法律一般不予禁止之所以允許分包合同,是因為中標人(承包人)對完成某部分工作不一定具有優勢,將該部分分包給有優勢的第三人完成,對招標人(發包人)不僅沒有損害反而有利。不過,本條第2款、第3款還是對分包合同作了一些限制,包括:(1)分包的只能是中標項目的部分非主體、非關鍵性工作;主體或關鍵性工作不得分包出去。(2)接受分包的第三人應當具備完成分包任務的相應資格條件。(3)接受分包的人不得再次分包。(4)接受分包的人應就分包項目承擔連帶責任。所謂連帶責任,是指中標人與接受分包的人作為債權人時,均有權請求作為債務人的招標人的招標人履行全部義務(如支付價款等);他們作為債務人時,均負有向作為債權人的招標人履行全部債務的義務(指分包項目的完成),且全部債務因一次全部履行而歸于消滅。由此可見,上述限制也是為了確保工程質量,防止通過分包坐收漁利,因而是非常必要的。《合同法》第272條對建設工程合同也作了相似的規定。
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